Por Fernando Salzer e Silva – 19/09/2017
Em agosto de 2008, através da Lei Federal nº 11.698, foi introduzido no ordenamento jurídico nacional a figura da guarda compartilhada, dando fim a anos de reinado exclusivo da guarda unilateral, único tipo de guarda de filhos previsto legalmente até então.
A guarda compartilhada, após a vigência da Lei nº 11.698, conforme se verifica da redação, à época, do §2º, do art. 1.584[1], do Código Civil, passou a ser, na falta de acordo entre os pais quanto à guarda do filho, o tipo de guarda a ser aplicado.
Ocorre que, devido à expressão “sempre que possível” constante naquele tempo no mencionado dispositivo, muitos magistrados não implementavam a guarda compartilhada, se escorando para tanto em toda e qualquer espécie de argumento, até mesmo nos mais banais e estapafúrdios, para justificar a impossibilidade de tal implementação, o que contribuía, contrariando a vontade do legislador, para que a guarda unilateral permanecesse sendo a regra na realidade nacional.
Oportuno salientar que, além de introduzir a guarda compartilhada em nosso ordenamento jurídico, a Lei nº 11.698, entre outros, também deixou expressamente consignado que:
“A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la, e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos o afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar.” (art. 1.583, §2º, I, Código Civil[2]). (destaque nosso).
A análise sistemática de tal dispositivo deixa evidente que a única interpretação possível que poderia ser dada ao mesmo, a fim de conceder efetividade às normas constitucionais, em especial às insertas no artigos 226, §4º[3] e 227, caput (direito à convivência familiar) e §6º[4], bem como aos compromissos assumidos pelo Governo brasileiro ao ratificar, através do Decreto 99.710/1990, a Convenção sobre os Direitos da Criança, notadamente uma das promessas constantes no art. 9º[5] de tal Convenção, é que a guarda unilateral, na impossibilidade de instituição da guarda compartilhada, deveria ser atribuída ao genitor que comprovadamente se mostrasse mais preparado e disposto a proporcionar e a propiciar a efetiva convivência do filho menor com o outro genitor.
O Poder Legislativo, ciente da necessidade de reforçar suas intenções e objetivos, já externados através das disposições trazidas no bojo da Lei nº 11.698, mas não compreendidos ou aplicados por parte do Judiciário, confirmando a assertiva logo acima, aprovou Projeto de Lei que culminou na publicação da Lei nº 12.318/2010, que dispõe sobre alienação parental, trazendo entre suas disposições, a seguinte:
“Art. 7o A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.”
Além de tal previsão, a Lei nº 11.698, a fim de evitar abuso de direito[6] por parte de genitor detentor da guarda do filho, seja esta unilateral ou compartilhada, expressamente consignou que é forma de alienação parental “mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós”[7].
Assim, devido ao fato de que a mudança de domicílio do filho para local distante, sem justificativa, perpetrada por genitor ou outra pessoa que detenha a guarda ou posse do menor, no intuito de dificultar a convivência do rebento com o outro genitor ou familiares destes, a partir do advento da Lei nº 12.318, passou a ser considerada ilícito cível, passível de sanção[8], o Legislador, sabiamente, no intuito único de resguardar os interesses, direitos e garantias constitucionais e legais dos menores, através do mesmo normativo legal, acrescentou ao processo civil brasileiro a seguinte norma de competência:
“Art. 8o A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial.”
Entretanto, mais uma vez as intenções e objetivos do Legislativo, em prol da defesa dos interesses, direitos e garantias das crianças, adolescentes e da entidade familiar, não foram compreendidas, assimiladas ou aceitas por parte do Judiciário, sendo necessária nova alteração legislativa, no intuito de explicitar ainda mais os motivos e intenções que moveram os legisladores na edição das leis anteriormente mencionadas, o que culminou com a publicação, em dezembro de 2014, da Lei nº 13.058.
Para acabar com qualquer discussão, dúvida ou interpretação errônea acaso ainda existente, a Lei nº 13.058 deixou claro que, demonstrado que ambos os genitores têm interesse em deter a guarda do filho comum, estando estes aptos a exercer o poder familiar, a regra a ser seguida, ainda quando inexista acordo entre os pais, é a implantação da guarda compartilhada[9]. A expressão “sempre que possível”, que anteriormente causava ou justificava interpretações equivocadas ou casuísticas, foi extirpada do dispositivo. A partir de então, revelado o interesse dos genitores e aptidão de ambos para exercício do poder familiar, a guarda compartilhada somente não será aplicada quando, comprovadamente, eventuais peculiaridades do caso concreto se revelarem, após exercido pelas partes envolvidas o constitucional direito ao contraditória e à ampla defesa, assegurada a elas a paridade de tratamento[10], como sendo impedimentos insuperáveis, inviabilizadores da implementação do compartilhamento da guarda[11].
Noutro giro, caso não seja viável, na situação concreta, a implementação do compartilhamento da guarda, “ao decretar a guarda unilateral o juiz deverá justificar a impossibilidade de aplicação da guarda compartilhada”[12], devendo tal decisão possuir fundamentação válida[13], sob pena de nulidade. Declarada a impossibilidade de instituição da guarda compartilhada, estando ambos os pais interessados em deter a guarda do filho e aptos ao exercício do poder familiar, deverá o magistrado, em observância ao seu dever legal de cumprir com exatidão as disposições legais[14], para fins de escolha e determinação de qual dos pais será o detentor da guarda unilateral do filho, se ater à já mencionada regra constante art. 7º da Lei n 12.318, qual seja, a atribuição da guarda deverá ser concedida ao genitor que se mostrar mais preparado e disposto a viabilizar a efetiva convivência do filho comum com o outro genitor, bem como a permitir que este cumpra plenamente, sem qualquer restrição, sua obrigação legal de supervisionar os interesses do filho, em especial no que diz respeito a assuntos e situações que, direta ou indiretamente, afetem a saúde física e psicológica e a educação da prole[15].
Ciente de que tal alteração isoladamente não seria suficiente, o Legislador, através da Lei nº 13.058, foi além. Percebendo que apenas explicitar a primazia da guarda compartilhada, que esta é a regra legal[16], não seria o bastante para resguardar os interesses, direitos e garantias das crianças, adolescentes e da entidade familiar, achou por bem criar meios para evitar e prevenir que genitor guardião abusasse de seus direitos. Tal percepção gerou o aparecimento de duas regras de salvaguarda dos mencionados interesses, direitos e garantias, quais sejam:
a) a exigência de que nas ações, consensuais ou litigiosas, onde se discute guarda de menores, seja expressamente fixada a cidade que será considerada como base de moradia dos filhos, devendo ser sempre escolhido o município que melhor atenda aos interesses da prole[17];
b) a atribuição a ambos os pais, conjunta e concomitantemente, no pleno exercício do poder familiar, qualquer que seja a situação conjugal, tanto na guarda unilateral, quanto na compartilhada, de conceder ou negar consentimento para os filhos menores mudarem sua residência permanente para outro Município[18], sendo que, na hipótese de discordância dos genitores em relação a tal mudança, o Judiciário será a única instância habilitada para solucionar tal desacordo[19][20].
Visto isso, cabe salientar que apesar do Código Civil apenas mencionar a necessidade de fixação da cidade base de moradia dos filhos na hipótese de guarda compartilhada, cristalino se mostra que tal exigência também tem que ser observada nos casos de guarda unilateral, uma vez que em qualquer cenário, em se tratando de fixação de domicílio de filho menor, nunca o interesse próprio e privado de um dos genitores, por si só, poderá se sobrepor, no presente e no futuro, aos interesses da criança e adolescente[21], uma vez que o instituto da guarda, seja ela de qual tipo for, foi concebido para proteger os menores, colocando-os a salvo de situações de ameaça, conflito, perigo e de quaisquer interferências ilegais ou arbitrárias[22].
Por outro lado, a fixação expressa da cidade considerada como base de moradia dos filhos, a que melhor atenda aos interesses destes, também contribui, didaticamente, para que os pais entendam que os menores não são um objeto, não pertencem exclusivamente a nenhum dos genitores, não devem ser tratados como uma se fossem uma bolsa que se leva para qualquer lado, conforme a vontade e desejo exclusivos de seu dono, mas sim cidadãos, pessoas, sujeitos de direitos, direitos estes que, por expressa previsão constitucional e legal, tem que ser tratados, respeitados e garantidos com absoluta prioridade.
Da mesma maneira, a fixação da cidade base de moradia dos filhos é de grande importância para garantir a estes a formação e o fortalecimento de vínculos familiares, comunitários e afetivos, em ambiente que garanta o seu desenvolvimento integral, evitando interferências arbitrárias ou ilegais em sua vida particular, familiar e em seu domicílio[23], bem como para prevenir atos de alienação parental e qualquer espécie de abuso de direito por parte dos guardiões, pois dúvidas não restam que se algum dos pais exercer seu poder familiar no intuito de satisfazer desejo pessoal ou alcançar objetivo próprio, egoístico, relegando a segundo plano, ou até mesmo desprezando, os interesses dos filhos, tal genitor estará cometendo abuso de direito.
Relevante mencionar que Superior Tribunal de Justiça, quando há conflito de interesses, entende que tem que ser dada primazia ao domicílio do menor, onde este exerce com regularidade e habitualidade seu constitucional direito à convivência familiar e comunitária[24], devendo em tais situações ser afastada a aplicação do verbete sumular nº 383[25] editado pelo mencionado Tribunal.
Desta forma, após ser determinada, provisória ou definitivamente, por decisão interlocutória, sentença ou acórdão, o tipo de guarda a ser implantada, bem como fixada a cidade base de moradia dos filhos, caso algum dos pais, unilateralmente, sem haver concordância do outro genitor ou autorização pelo Judiciário, em total desrespeito à decisão judicial em vigor, empreender a alteração da residência permanente do filho comum para outro Município, deverá este sofrer as consequências legais previstas nos artigos 1.584, §4º[26], 1.637, caput, primeira parte[27], e 1.638, IV[28], todos do Código Civil, artigo 6º e incisos, da Lei 12.318/2010, art. 249, da Lei 8.069/1990[29], bem como qualquer ação judicial que seja proposta para discutir tal questão deverá obedecer a regra de competência prevista no art. 8º, da Lei 12.318/2010.
Assim, resta demonstrado, de forma irrefutável, que, seja qual for o tipo de guarda implantada, unilateral ou compartilhada, qualquer que seja a espécie de domicilio fixada para os menores, simples, no lar de apenas um dos genitores, ou múltiplo, se faz imprescindível que no acordo ou decisão judicial conste de forma expressa a fixação da cidade base de moradia dos filhos, visando garantir a estes a formação e o fortalecimento de vínculos familiares, comunitários e afetivos, em ambiente que garanta o seu desenvolvimento integral, a salvo de quaisquer interferências ilegais ou arbitrárias, bem como no intuito de prevenir atos de alienação parental e qualquer espécie de abuso de direito por parte dos guardiões.
Notas e Referências:
[1] CC. Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (…), § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. (redação conforme Lei 11.698/2008).
[2] CC. Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (…) § 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; (redação conforme Lei 11.698/2008).
[3] CF. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.(…) § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
[4] CF. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (…) § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
[5] Decreto 99.710/1990. Artigo 9º (…) 3. Os Estados Partes respeitarão o direito da criança que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança.
[6] CC. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
[7] Lei 12.318/2010. Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: (…). VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
[8] Lei 12.318/2010. Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: I – declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II – ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III – estipular multa ao alienador; IV – determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V – determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI – determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII – declarar a suspensão da autoridade parental.
[9] CC. Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (…). § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (redação conforme Lei 13.058/2014).
[10] CPC. Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.
[11] “A guarda compartilhada é a regra no ordenamento jurídico brasileiro, conforme disposto no art. 1.584 do Código Civil, em face da redação estabelecida pelas Leis nºs 11.698/2008 e 13.058/2014, ressalvadas eventuais peculiariedades do caso concreto aptas a inviabilizar a sua implementação, porquanto às partes é concedida a possibilidade de demonstrar a existência de impedimento insuperável
ao seu exercício, o que não ocorreu na hipótese dos autos.” (STJ. REsp 1591161/SE. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Data da Publicação/Fonte: DJe 24/02/2017).
[12] CNJ. Recomendação 25/2016. “Art. 1º. Recomendar aos Juízes das Varas de Família que, ao decidirem sobre a guarda dos filhos, nas ações de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, quando não houver acordo entre os ascendentes, considerem a guarda compartilhada como regra, segundo prevê o § 2º do art. 1.584 do Código Civil. § 1º Ao decretar a guarda unilateral, o juiz deverá justificar a impossibilidade de aplicação da guarda compartilhada, no caso concreto, levando em consideração os critérios estabelecidos no § 2º do art. 1.584 da Código Civil.”
[13] CPC. Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (…) II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; (…) § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
[14] Lei Complementar 35/1979: Art. 35 – São deveres do magistrado: I – Cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício;
[15] CC. Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (…) § 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.
[16] “A nova redação do art. 1.584 do Código Civil irradia, com força vinculante, a peremptoriedade da guarda compartilhada. O termo “será” não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção – jure tantum – de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores [ascendentes] declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (art. 1.584, § 2º, in fine, do CC).” (STJ. REsp 1629994/RJ. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data da Publicação/Fonte: DJe 15/12/2016).
[17] CC. Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (…). § 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
[18] CC. Art. 1.634. Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (…). V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
[19] CC. Art. 1.631. (…) Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
[20] Lei 8.069/1990. Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
[21] “Se um dos genitores quer mudar de cidade ou de Estado, para atender a interesse próprio e privado, não poderá tal desiderato sobrepujar o interesse do menor.” (TJ-MG. Apelação Cível 1.0210.11.007144-1/003. Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível. Relator: des. Dárcio Lopardi Mendes. Data da publicação da súmula: 5/8/2015).
[22] “Ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que não se pode delir, em momento algum, porquanto o instituto da guarda foi concebido, de rigor, para proteger o menor, para colocá-lo a salvo de situação de perigo, tornando perene sua ascensão à vida adulta. Não há, portanto, tutela de interesses de uma ou de outra parte em processos deste jaez; há, tão-somente, a salvaguarda do direito da criança e do adolescente, de ter, para si prestada, assistência material, moral e educacional, nos termos do art. 33 do ECA. ” (STJ. REsp 964836/BA. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data da Publicação/Fonte: DJe 04/08/2009).
[23] Decreto 99.710/1990. Artigo 16. 1. Nenhuma criança será objeto de interferências arbitrárias ou ilegais em sua vida particular, sua família, seu domicílio ou sua correspondência, nem de atentados ilegais a sua honra e a sua reputação.
[24] “O princípio do juiz imediato está consagrado no art. 147, I e II, do ECA, segundo o qual o foro competente para apreciar e julgar as medidas, ações e procedimentos que tutelam interesses, direitos e garantias positivados no Estatuto é determinado pelo domicílio dos pais ou responsável e pelo lugar onde a criança ou o adolescente exerce, com regularidade, seu direito à convivência familiar e comunitária.” (STJ. REsp 1576472/RJ. Terceira Turma. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. DJe 22/06/2017).
[25] STJ. Súmula 383: A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.
[26] CC. Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (…) § 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.
[27] CC. Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
[28] CC. Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: (…) IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
[29] Lei 8.069/1990. Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar:
Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.
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